Как правильно брать взятки, чтобы не посадили.

Суд посчитал, что маркер с меченых денег мог оказаться на правой руке директора в результате рукопожатия.

Об этом стало известно из приговора Святошинского райсуда Киева от 10 декабря 2015 года, размещенного в Едином реестре судебных решений.

Под подозрением оказался директор киевской школы № 235 – его обвинили в злоупотреблении служебным положением и вымогательстве 4000 гривен за предоставление спортзала школы в аренду.

По заявлению потерпевшего, он обратился к директору школы с просьбой предоставить спортивный зал в аренду для тренировок по футболу. Директор согласился – при условии, что арендатор починит в зале освещение и купит спортинвентарь. Потратив на выполнение условия около 600 гривен, потерпевший опять обратился к директору – и на этот раз тот потребовал 4000 гривен лично себе.

Директор школы полностью отрицает свою вину. По его версии, он отказался предоставить спортзал в аренду, пояснив, что такого права у него нет, так как все имущественные вопросы должны решаться только через управление образования в райадминистрации. Сам же директор лишь разрешил играть потерпевшему (бывшему выпускнику школы) в футбол в спортивном зале – если тот починит освещение.

Что касается денег, то потерпевший сам предложил финансовую помощь школе. Директор попросил его заполнить бланк заявления о добровольной помощи и передать деньги родительскому комитету, но потерпевший видимо просто забыл деньги вместе с бланком в кабинете директора – где их и обнаружила милиция.

Святошинский суд не принял во внимание показания потерпевшего, поскольку сам потерпевший на суде не присутствовал. Аудиозапись разговора потерпевшего с директором суд тоже отказался рассматривать как доказательство – тайная запись считается правомерной лишь в случае тяжких и особо тяжких преступлений, а взятка в размере 4 000 гривен является преступлением средней тяжести.

Не считать доказательством протокол вручения и изъятия денег суду позволил тот факт, что сторона обвинения не предоставила решение киевского Апелляционного суда, которое позволило бы оценить законность контроля над совершением преступления. Кроме того, следы химического маркера, которым были помечены деньги, удалось обнаружить лишь на правой руке директора – ни на левой руке, ни на столе следов не оказалось. По мнению суда, маркер мог попасть на руку директора в то время, когда он пожал потерпевшему руку при встрече – и, соответственно, не может считаться доказательством вины директора.

Таким образом – поскольку несомненных доказательств обвинение предоставить не смогло – директор школы был полностью оправдан.

До этого судебного разбирательства Святошинский суд трижды возвращал обвинительный акт прокурору Печерского района из-за несоответствия требованиям КПК Украины и трижды отправлял на рассмотрение в Апелляционный суд Киева на предмет отсутствия формулировки обвинения.

ун. № 759/17925/14-к

пр. № 1-кп/759/69/15

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2015 року Святошинський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді: Новик В.П.,

при секретарях: Мельник Ю.О., Захарченко Н.В.,



розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №12013110060007355 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Київської обл., Сквирського району, с. Пустоварівка, громадянина України, українця, освіта вища, працює на посаді директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В.Чорновола, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року)

сторони кримінального провадження: прокурор: Байдюк Д.А., захисники: ОСОБА_2, ОСОБА_3, обвинувачений: ОСОБА_1,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 03.10.2013 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що до Печерського РУ ГУМВС України в м. Києві надійшла заява гр. ОСОБА_4 щодо директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, котрий, зловживаючи своїм службовим становищем, вимагає у гр. ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 4000 гривень за надання в оренду приміщення спортивного залу середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола, розташованої за адресою: м. Київ. вул. Велика кільцева, 1-Б.

Так, відповідно до наказу Головного управління освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 345к від 26.06.2012 ОСОБА_1 призначено директором середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола Святошинського району м. Києва.

У вересні 2013 року гр. ОСОБА_5 почав підшукувати приміщення спортивного залу для оренди з метою проведення тренувань з футболу.

16.09.2013 з цією метою він звернувся до службової особи - ОСОБА_1, який обіймає посаду директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола м. Києва, розташованої за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 1-Б. В ході розмови ОСОБА_1, вислухавши гр. ОСОБА_4, повідомив про те, що приміщення спортивного залу в будівлі їх навчального закладу для діяльності гр. ОСОБА_4 він зможе надати за умови, що останній за свої кошти полагодить освітлення у вказаному залі та придбає для школи спортивний інвентар.

У подальшому гр. ОСОБА_5, виконавши умови ОСОБА_1, та полагодивши освітлення спортивного залу, витративши при цьому 589,59 гривень, знову прийшов до останнього з метою з'ясувати у які дні він зможе орендувати спортивний зал для тренувань з футболу. Але, ОСОБА_1 повідомив, що для оренди спортивного залу він повинен неофіційно особисто йому сплатити грошові кошти у сумі 4000 грн.

25.09.2013 ОСОБА_1 в приміщенні середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола за адресою: м. Київ, вул. Велика кільцева, 1-Б, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від гр. ОСОБА_4 4000 гривень за надання останньому в оренду спортивного залу вказаного навчального закладу.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою, своїми умисними діями, які виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року).

Судом встановлено, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні Святошинським районним судом м. Києва тричі повертався прокурору Печерського району м. Києва зі стадії підготовчого судового засідання у зв'язку з його невідповідністю вимогам КПК України (т.3, а.п.183; т.1 а.п.34, т.1. а.п.46-47) та тричі був предметом розгляду Апеляційного суду м. Києва (т.3 а.п 184-185, т.1 а.п. 81-84, т.1 а.п.170). Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 18.02.2014 (т.3 а.п 184-185) колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, зокрема, що у ньому відсутнє формулювання обвинувачення. Проте, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 09.10.2014 ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22.08.2014 про повернення обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 368 КК України у зв'язку з його невідповідністю вимогам КПК України скасовано, а кримінальне провадження № 12013110060007355 повернуто до суду першої інстанції на новий розгляд зі стадії підготовчого провадження (т.1 а.п. 81-84). У зв'язку з чим обвинувальний акт ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 13.11.2014 було призначено до судового розгляду.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), не визнав у повному обсязі, суду показав, що працює на посаді директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В.Чорновола. ОСОБА_5 до нього звертався не одноразово. Перший раз він був приблизно навесні, просив надати в оренду спортивний зал, на що обвинувачений категорично відмовився, пояснивши, що це не входить до його обов'язків і він як директор школи не має права цього робити. Пояснив, що ОСОБА_4 потрібно звертатись до управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. Наступного разу ОСОБА_5 звернувся до нього 21.09.2013 з тією ж самою розмовою про оренду. Він сказав, що погодив все з фізруком то почав говорити про оплату. До обвинуваченого підходив також фізрук та пояснив, що ОСОБА_5 колись навчався в цій школі та йому можна надати зал, щоб той пограв у футбол. ОСОБА_5 весь час провокував обвинуваченого на розмову про оплату оренди. Обвинувачений запропонував ОСОБА_4 зробити світло в спортивному залі та грати у футбол, на що останній погодився. Про кошти обвинувачений нічого не говорив. Обвинувачений дав ОСОБА_4 бланк заяви, сказав йому, щоб він пішов до секретаря та заповнив заяву. Крім того, обвинувачений пояснив ОСОБА_4, якщо він буде вносити якісь кошти, то це в батьківський комітет, а не в школу. ОСОБА_5 зробив світло в спортивному залі, один раз пограв у футбол та зник. 25.09.2013 року під час наради в управлінні освіти до ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_5 та повідомив, що заїде до нього. Того ж самого дня ОСОБА_5 з'явився в кабінет директора з грошима та сказав, що хоче допомогти школі. ОСОБА_1 знову дав йому бланк заяви та сказав, щоб той заповнив та звернувся в батьківський комітет. ОСОБА_5 заповнив бланк заяви, поклав його до файлу разом з коштами. ОСОБА_1 сказав, що ці грошові кошти потрібно передати голові батьківського комітету. Вони попрощались та ОСОБА_5 пішов. Однак, як пізніше з'ясувалося, ОСОБА_5 залишив грошові кошти у його кабінеті. Коли саме він їх залишив обвинувачений не помітив та яка саме там була сума грошових коштів йому не відомо. Через хвилину йому зателефонували з вахти на робочий телефон та повідомили, що до нього хтось побіг і в цей момент до кабінету увірвалися працівники міліції. Гроші та заяву про благодійну допомогу, яку заповнив ОСОБА_5, було вилучено працівниками міліції. В кінці розслідування працівники міліції попросили у ОСОБА_1 ще один чистий бланк заяви.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно із ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України покладається обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільненнявід кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме:

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_6, який суду показав, що він працює вчителем фізкультури середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола. До нього звернувся слідчий з приводу з'ясування того, яке він мав відношення до людини, яка прийшла в школу та зробила світло в спортивному залі. На що він слідчому відповів: прийшов хлопець на ім'я ОСОБА_6, випускник цієї школи, якого він знав. ОСОБА_6 звернувся до нього з питанням чи можна пограти у футбол. Так як він завідуючий спортивним залом, він дозволив пограти у футбол, але якщо той зробить світло та запитає дозволу в директора. Яка розмова відбулася між ОСОБА_6 та директором школи йому не відомо. Прийшовши від директора школи, ОСОБА_6 сказав, що директор не заперечує, але за умови якщо він відремонтує декілька ламп в спортивному залі. Наступного дня випускник ОСОБА_6 прийшов зі своїм електриком та за півдня поміняли лампи в залі. Після чого домовились, що він прийде з хлопцями пограти у футбол в середу о 18 год. Їх прийшло п'ять чоловік, вони пограли у футбол та розійшлись. За весь час вони грали у футбол два рази, після чого більше не телефонували;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_7, яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого не відомо. Вона працює заступником директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола з виховної роботи. Про інцидент, що трапився в школі, їй стало відомо після того, як приїхав слідчий та повідомив, що директора школи звинувачують в тому, що він взяв хабар. Особисто вона про це не знала. В її функціональні обов'язки входило: організація та проведення виховних заходів, контроль шкільних гуртків, робота шкільних музеїв, відвідування школи учнями, робота з батьками на рівні проведення загальношкільних батьківських зборів. Відносно оренди приміщень в школі свідок не може відповісти на це питання, так як це не є її компетенцією. Спортивний зал здавався спортивним школам, з якими у них є угода про співпрацю, а саме: угода про безкоштовне використання спортивної зали. Ремонт спортивної зали здійснюється за рахунок технічного персоналу школи під час літніх канікул. За спортивний зал відповідає директор школи та вчителі фізкультури. Освітлення в спортивному залі було дуже погане. Обвинуваченого ОСОБА_1 свідок охарактеризував з позитивної сторони;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_8, яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого не відомо. Вона працює в.о. начальника управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. Свідок суду пояснила, що школа не є юридичною особою, все матеріальне забезпечення школи надається через управління освіти. Надання в школі приміщень в оренду надається тільки через управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації за погодженням з керівником навчального закладу. Тобто, орендодавцем будь-якого майна, яке належить школі, на території району є лише управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. В управлінні освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації є орендний відділ, який робить оцінку майна. На основі оцінки майна проводиться розрахунок вартості одного квадратного метру, після чого складається сума орендної оплати, яка вноситься на рахунок управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. Для того, щоб орендувати приміщення в школі потрібно написати звернення на начальника управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації, на якому директор навчального закладу (школи), якщо у нього є вільні приміщення, повинен написати «погоджено» і залишити свій підпис. В директора школи повноважень щодо розпорядження майном в школі немає, всім майном розпоряджається управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації. ОСОБА_1 як директор школи не має права самостійно без дозволу управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації надавати будь-які приміщення в оренду;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9, яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого не відомо. Вона була головою батьківського комітету середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола, займалася збором матеріальної допомоги для школи. Зустрічалася з батьками та обговорювали проблеми школи і вирішували чим можна допомогти. Батьки здавали кошти та заповнювали заяву, на якій було вказану хто і яку суму надає як благодійну допомогу школі. ОСОБА_1 ніяких відношень до грошей батьківського комітету не мав, гроші знаходились у свідка ОСОБА_9 та у її заступника. Ніяких коштів батьки ніколи особисто не передавали ОСОБА_1 Кошти інколи могли знаходитись у секретаря школи в сейфі, вони були пораховані та підписані, ключі від якого були у свідка та у секретаря. Проводились загальношкільні збори, на яких звітувалось, які кошти і на що були витрачені. До свідка ОСОБА_9, крім батьків, ніколи ніхто не підходив та не пропонував кошти для обладнання спортзалу чи інших приміщень;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10, яка суду показала, що по фактичних обставинах даного кримінального провадження їй нічого невідомо. Вона працює вчителем початкових класів. До школи прийшов слідчий та запитав чи їй щось відомо про передачу коштів директору школи та про зняття в оренду спортивної зали. Свідок відповіла, що нічого не бачила та нічого не знає.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, суд встановив, що вказані показання ніяким чином не доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_1 до кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), а тому не можуть бути взяті судом до уваги, як доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Так, свідок ОСОБА_9 підтвердила, що грошові кошти інколи могли знаходитись у секретаря школи у сейфі, вони були пораховані та підписані, за витрачання яких вони періодично звітували перед батьками. Як вбачається з протоколу огляду документів від 26.09.2013, із службового кабінету директора ОСОБА_1 було вилучено, зокрема, звіти про надходження благодійної допомоги, протоколи батьківських зборів (т.2 а.п.38-56), а також грошові кошти та заяви відповідно до протоколу огляду предметів від 26.09.2013 (т.2 а.п.57-98), які були визнані речовими доказами та повернуті ОСОБА_1 (т.2 а.п.99-118), проте відношення до інкримінованого останньому злочину не мають.

Натомість показання свідка ОСОБА_8 спростовують вину ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), яка суду чітко показала, що в директора школи повноважень щодо розпорядження майном школи немає, всім майном розпоряджається управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації, у структурі якого функціонує спеціально створений орендний відділ. ОСОБА_1 як директор школи не має права самостійно без дозволу управління освіти Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації надавати будь-які приміщення в оренду.

Більше того, згідно досліджених у судовому засіданні документів, ОСОБА_1 призначено на посаду директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В. Чорновола (т.3 а.п. 64-73). Відповідно до п. 3.27 посадової інструкції директора середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. В. Чорновола ОСОБА_1 директор закладу виконує такі посадові обов'язки, зокрема: керує на правах оперативного управління майном, що є власністю школи (т.3, а.п.76). Згідно даної посадової інструкції ОСОБА_1 немає права щодо розпорядження майном, що є власністю школи, в т.ч. і щодо надання майна в оренду.

Свідкам ОСОБА_7 та ОСОБА_10 взагалі нічого не відомо по фактичних обставинах даного кримінального провадження.

При цьому, безпосередньо допитати свідка ОСОБА_4 у судовому засіданні не виявилося можливим, оскільки стороною обвинувачення прибуття даного свідка у судове засідання не було забезпечено, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді суду більше одного року та суд всіляко сприяв стороні обвинувачення в цьому (неодноразове надіслання повісток про виклик, неодноразове застосування приводу). Крім цього, прокурор у судовому засіданні відмовився від допиту в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які під час проведення огляду місця події 25.09.2013 були понятими (т.2, а.п.33-37), оскільки, як зазначив прокурор, їх місце перебування невідоме;

- протокол огляду предметів від 20.09.2013, відповідно до якого проведено огляд наданого ОСОБА_4 диктофона «Olympus» digital voice recorder VN-711 чорно-сірого кольору РС № 200336288, на якому міститься інформація зафіксована під час проведення розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 від 16.09.2013 та 17.09.2013, а також відтворено звукозапис на ньому (т.2 а.п. 22-26); додаток до протоколу огляду предметів від 20.09.2013, а саме: вищезазначений диктофон «Olympus» (т.2. а.п.28); постанова про визнання речових доказів від 20.09.2013, відповідно до якої наданий ОСОБА_4 диктофон «Olympus» визнано речовим доказом (т.2. а.п. 27) суд з підстав, передбачених ч. 2 ст. 89 КПК України, під час судового розгляду визнав очевидно недопустимими доказами на підставі правової позиції, сформульованої Конституційним Судом України у рішенні від 20.10.2011 № 12-рп/2011 (справа за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України (справа №1-31/2011), за яким обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності;

- протокол огляду помітки та вручення грошових коштів від 24.09.2013, відповідно до якого проводився огляд грошових коштів у сумі 4000 гривень, які належать ОСОБА_4 (т.3 а.п. 131-142), протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.09.2013 (т. 3 а.п. 145-146), аудіо, відеоконтроль особи, що проводився 25.09.2013 відносно директора середньої загальноосвітньої школи ім. В. Чорновола № 235 ОСОБА_1 (т.3 а.п.143, 147), постанова про визнання речових доказів від 20.09.2013, відповідно до якої вилучені 25.09.2015 в ході огляду місця події грошові кошти у сумі 4000 гривень, визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні, та повернуто потерпілому ОСОБА_4 під зберігальну записку (т.2 а.п. 128) судом визнаються недопустимими доказами, оскільки відповідно до протоколу про ознайомлення з інформацією, отриманою в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.04.2014 (т.3, а.п.188), ця інформація отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва Приндюк М.В. від 20.09.2013 № 01-1058 як правової підстави для обмеження прав і свобод ОСОБА_1, на яку є посилання у вищевказаних документах, матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до листа Голови Апеляційного суду м. Києва від 03.09.2015 № 01-1/492 н/т в разі необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів у кримінальному провадженні, та у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі постанови прокурора, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження. Незважаючи на таке роз'яснення Апеляційного суду м. Києва, яке оголошено у судовому засіданні, а також надання прокурору необхідного часу для розсекречення даних документів (у зв'язку з чим судові засідання неодноразово відкладалися), прокурором відповідної ухвали суду не надано.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

Згідно ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Ст. 260 КПК України встановлено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Як вбачається з витягу з кримінального провадження №12013110060007355 (т.2 а.п. 2) відомості до ЄРДР внесено 19.09.2013 за ч. 4 ст. 368 КК України з фабулою: директор середньої школи № 235 ім. Чорновола ОСОБА_1 вимагає грошові кошти в розмірі 4000 гривень за надання в оренду футбольного залу строком на 2 місяці. Однак 04.10.2013 внесено відомості до ЄРДР (т.2, а.п.1) вже за ч. 2 ст. 368 КК України, який є злочином середньої тяжкості, проте з тією ж самою фабулою.

Таким чином, ненадання суду ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва Приндюк М.В. від 20.09.2013 № 01-1058 позбавляє суд права перевірити законність контролю за вчиненням злочину з дотриманням порядку і на підставах, передбачених діючим на той час процесуальним законом, а також його відповідність загальним засадам кримінального провадження, які гарантують права і свободи людини та громадянина.

А також матеріали кримінального провадження не містять протоколу вручення технічних засобів (хто, кому та коли саме вручав ці технічні засоби, їх технічні характеристики).

Крім того, речових доказів, а саме: грошових коштів у сумі 4000 гривень, які є предметом даного злочину, стороною обвинувачення також не надано для їх дослідження у судовому засіданні в порядку, передбаченому ст. 357 КПК України, а також не забезпечено участь ОСОБА_4 у судовому засіданні та його допиту в якості свідка.

Крім того, в протоколі огляду помітки та вручення грошових коштів від 24.09.2013 зазначено, що вказана слідча (розшукова) дія проводилася на підставі постанови ст. прокурора прокуратури Печерського району м. Києва Вігірінської О.Б. про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.09.2013 № 548т-13. Однак такої постанови матеріали кримінального провадження не містять;

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_4 про вчинене кримінальне правопорушення від 18.09.2013, відповідно до якої заявник вказав, що директор середньої загальноосвітньої школи № 235 ім. Чорновола ОСОБА_1 вимагає грошові кошти в розмірі 4000 (чотири тисячі) гривень за надання в оренду футбольного залу, який знаходиться в даній школі строком на два місяці (т.2 а.п.9-11), який суд не має можливості перевірити чи дійсно така заява подавалася ОСОБА_4 до правоохоронних органів, чи добровільно вона ним подавалася (без примусу, погроз, залякування), оскільки за час розгляду даного кримінального провадження у суді (більше одного року) стороною обвинувачення так і не було забезпечено участь даного свідка у судовому засіданні, не зважаючи на всіляке сприяння суду у цьому (неодноразове надсилання повісток, а також неодноразове застосування приводів), а тому суд визнає такий доказ неналежним;

- протокол огляду предметів від 29.10.2013 (т.3 а.п.19-21), висновок експерта від 10.10.2013 № 325, відповідно до якого предмет схожий на пістолет з маркуванням «IJ SPL 01» № НОМЕР_1, вилучений 25.09.2013 в ході огляду місця події, а саме: приміщення службового кабінету гр. ОСОБА_1, до вогнепальної зброї не відноситься, до стрільби придатний, є стартовим пістолетом, під капсуль типу «жевело», який призначений для подачі шумового сигналу. Пістолет виготовлений промисловим способом на Іжевському механічному заводі (т.2 а.п.243-247); висновок експерта від 17.10.2013 № 1/24-ВТ, відповідно до якого наданий на дослідження предмет є стандартною, промислово виготовленою, учбовою наступальною ручною гранатою РГД-5, до боєприпасів не відноситься (т.3. а.п. 4-16); а також постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 29.10.2013, відповідно до якої вилучену учбову наступальну ручну гранату РГД-5 та стартовий пістолет повернуто ОСОБА_1 (т.3 а.п. 18),надані стороною обвинувачення, не підтверджують причетність ОСОБА_1 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, а тому суд не приймає їх до уваги, оскількивони не містять наявність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження;

- протокол огляду місця події від 25.09.2013 (т.2 а.п.33-37), відеоматеріал, який додано до протоколу, протокол огляду документів від 26.09.2013 (т.2 а.п.38-56), протокол огляду предметів від 26.09.2013 (т.2 а.п. 57-98), а також постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 26.09.2013 (т.2 а.п.99-111) суд визнає недопустимими доказами, оскільки, як вбачається з вказаних документів, така кількість вилученого майна (документи, грошові кошти, навчальні граната та пістолет, які ніякого відношення до пред'явленого обвинувачення не мають та пізніше були повернуті ОСОБА_1.), а також поведінка співробітників слідчо-оперативної групи, яка вбачається з перегляду відеоматеріалу, свідчать про проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_1, а не огляду, який у відповідності із ст.234 КПК України мав би здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, яка в матеріалах кримінального провадження також відсутня. Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про перегляд такого відеоматеріалу учасниками процесуальної дії;

- протокол освідування особи від 25.09.2013 (т.2, а.п.30-32), відеоматеріал, який додано до протоколу, висновок експерта від 02.10.2013 № 441, відповідно до якого на наданому на дослідження марлевому тампоні (об.2), що позначений як той, яким було зроблено змив з правої руки гр. ОСОБА_1, виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною (об.6), наданою в якості зразка порівняння. На наданому на дослідження марлевому тампоні (об.3), що позначений як той, яким було зроблено змив з лівої руки гр. ОСОБА_1, присутності спеціальної хімічної речовини (об.6) не виявлено. На наданому на дослідження марлевому тампоні (об.4), що позначений як той, яким було зроблено змив з поверхні робочого столу гр. ОСОБА_1, присутності спеціальної хімічної речовини (об.6) не виявлено; а також відповідна постанова про визнання речових доказів від 03.10.2013 (т.2 а.п. 239). Тобто сліди спеціальної хімічної речовини виявлено лише на правій руці гр. ОСОБА_1

Як видно було з переглянутого відеоматеріалу, грошові кошти у сумі 4000 гривень спочатку оброблялися спеціальною хімічною речовиною та передавалися особі, яка назвалася ОСОБА_4, який взяв їх безпосередньо в свої руки (без файла, кулька, конверта тощо) та поклав до своєї кишені, пізніше в кабінеті директора ОСОБА_5 вітався з ОСОБА_1 стисканням рук, що не може виключати, зокрема, й такого способу перенесення спеціальної хімічної речовини на праву руку ОСОБА_1

Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, а також п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд з огляду на вимоги принципу безпосередності позбавлений можливості давати оцінку іншим фактичним даним, які можливо і одержані органом досудового розслідування, проте не були предметом дослідження судом.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, яка проти закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечувала, в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_1 до кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Згідно із ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Такий обов'язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.» (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77). Згідно із ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

За таких обставини суд приходить до переконання про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_1 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції станом на 25.09.2013 року), а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Відтак, ОСОБА_1 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати.

При цьому суд приймає до уваги, що кримінальне провадження перебувало на розгляді в суді досить тривалий час (більше одного року) і прокурор мав можливість надати відповідні докази на підтвердження пред'явленого обвинувачення або ж відмовитись від нього, проте цього не зробив.

Питання про долю речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України. Питання про процесуальні витрати, а саме витрати на проведення експертиз підлягають вирішенню в порядку ст. 124 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 7, 9, 17, 84, 85, 86, 91, 92, 94, 95, 98, 100, 124, 337, 368- 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,-

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (в редакції станом на 25.09.2013 року), та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Речові докази: наданий ОСОБА_4 диктофон «Olympus» digital voice recorder VN-711 чорно-сірого кольору РС № 200336288, зберігати при матеріалах кримінального провадження; речові докази, визнані постановою ст. слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 26.06.2013 р. та передані на відповідальне зберігання ОСОБА_1, повернути законному володільцеві; вилучені 25.09.2013 в ході огляду місця події грошові кошти в сумі 4000 гривень та які повернуто ОСОБА_4 під зберігальну розписку відповідно до постанови ст. слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 26.06.2013 р., залишити законному володільцеві; змиви, які були зроблені в ході освідування ОСОБА_1 з його рук та з поверхні його робочого столу, зберігати при матеріалах кримінального провадження; учбову наступальну ручну гранату РГД-5 та стартовий пістолет, вилучені 25.09.2013 в ході огляду місця події, та які повернуто ОСОБА_1, залишити законному володільцеві.

Процесуальні витрати, а саме: витрати на проведення експертиз - віднести за рахунок держави.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду м. Києва через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається виправданому та прокурору.


Суддя: Новик В.П.